WpHG-Prüfungspflichten

WpHG-Prüfung nach § 36 Abs. 1 WpHG

WpHG-Prüfung nach dem Wertpapierhandelsgesetz (WpHG)

Das Gesetz über den Wertpapierhandel (Wertpapierhandelsgesetz – WpHG) statuiert, dass alle Wertpapierdienstleistungsunternehmen (WDU) der Marktaufsicht durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) unterliegen. Entsprechend § 36 Abs. 1 Satz 1 WpHG sind das Wertpapierdienstleistungsgeschäft und das Wertpapiernebendienstleistungsgeschäft aller WDU in jährlichem Rhythmus  einer Prüfung zu unterziehen, wobei sich die Anforderungen an die Prüfung nach § 36 Abs. 1 Satz 1 WpHG aus dem WpHG, aus der Verordnung über die Prüfung der Wertpapierdienstleistungsunternehmen nach § 36 des Wertpapierhandelsgesetzes (Wertpapierdienstleistungs-Prüfungsverordnung – WpDPV) und der Verordnung zur Konkretisierung der Verhaltensregeln und Organisationsanforderungen für Wertpapierdienstleistungsunternehmen (Wertpapierdienstleistungs-Verhaltens- und Organisationsverordnung – WpDVerOV) ableiten. Der Prüfer hat unter Beachtung der vorstehenden Normengerüste die Einhaltung der gesetzlichen Anforderungen festzustellen, wobei er zusätzlich an die von der BaFin diesbezüglich ergangenen Auslegungen in Form von Richtlinien, Rundschreiben, Bekanntmachungen, Schreiben und sonstigen Veröffentlichungen gebunden ist. Grundlage für die Tätigkeit des Prüfers sind die im IDW Prüfungsstandard: Die Prüfung des Wertpapierdienstleistungsgeschäfts nach § 36 Abs. 1 Satz 1 WpHG (IDW PS 521) dargelegten berufsständischen Normen zur Durchführung der Prüfung und anschließenden Berichterstattung. Die nachfolgenden Ausführungen stützen sich entsprechend auf den IDW PS 521.

Wer unterliegt der WpHG-Prüfung?

Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute und Zweigstellen von Unternehmen mit Sitz im Ausland nach § 53 Abs. 1 Satz 1 KWG, die Wertpapierdienstleistungen (§ 2 Abs. 3 WpHG) allein oder zusammen mit Wertpapiernebendienstleistungen (§ 2 Abs. 3a WpHG) gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbringen, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, sind als WDU nach § 36 Abs. 1 Satz 1 WpHG prüfungspflichtig. In § 2a WpHG werden Ausnahmetatbestände definiert, die die Qualifikation als WDU und insoweit auch die Prüfungspflicht nach § 36 Abs. 1 Satz 1 WpHG  ausräumen.

WpHG-Prüfung durch Wirtschaftsprüfer

Für die Prüfung der WDU nach § 36 Abs. 1 Satz 1 WpHG sind ausschließlich geeigneten Prüfer vorgesehen, zu denen Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer, Wirtschaftsprüfungsgesellschaften und Buchprüfungsgesellschaften zählen, sofern sie als ausreichende Sachkundige angesehen werden können. Eine ausreichende Sachkunde kann dann als vorliegend angesehen werden, wenn der Prüfer mit den zu prüfenden Sachverhalten, mit den einschlägigen gesetzlichen und aufsichtsrechtlichen Regelungen sowie mit der Geschäftstätigkeit des WDU und dessen wirtschaftlichen Umfeld vertraut ist. Darüber hinaus ist die BaFin gemäß § 36 Abs. 3 Satz 4 WpHG zur Teilnahme an der WpHG-Prüfung berechtigt und kann die Prüfung im Einzelfall auch eigenständig durchführen oder durch Beauftragte vornehmen lassen (§ 36 Abs. 4 Satz 1 WpHG).

Zeitpunkt der WpHG-Prüfung

Den Startzeitpunkt der WpHG-Prüfung legt der Prüfer eigenverantwortlich fest, wobei zu beachten ist, dass die Prüfung spätestens 15 Monate nach Beginn des maßgeblichen Berichtszeitraums begonnen wird. Ferner ist die Prüfung innerhalb eines angemessenen Zeitraumes abzuschließen. Auch den Stichtag der jeweiligen Prüfung kann der Prüfer eigenverantwortlich festlegen, so dass die Länge des Berichtszeitraums je nach festgesetztem Prüfungsstichtag variieren kann. Hierdurch soll die WpHG-Prüfung zeitlich mit der Prüfung des Jahresabschlusses abgestimmt werden können.

Prüfungsgegenstand der WpHG-Prüfung

Prüfungsgegenstand sind unter Beachtung der jeweils betriebenen Wertpapierdienstleistungen und Wertpapiernebendienstleistungen insbesondere die Einhaltung der Meldepflichten nach § 9 WpHG, der allgemeinen Verhaltensregeln nach § 31 ff. WpHG und der organisatorischen Anforderungen an die Bearbeitung von Kundenaufträgen sowie deren bestmögliche Ausführung. Darüber hinaus werden die Themenstellungen Interessenkonfliktmanagement und Mitarbeitergeschäfte, Zuwendungen, Kundenbeschwerdemanagement sowie die Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten prüferisch gewürdigt. Als spezifische Prüfungsfelder können die Anforderungen für multilaterale Handelssysteme und systematische Internalisierer, die Nachhandelstransparenzpflichten sowie Finanzanalysen und Marketing zu prüfen sein.

Die Prüfung umfasst die Einhaltung der Meldepflichten und der Verhaltensregeln in allen Teilbereichen der Wertpapierdienstleistungen und Wertpapiernebendienstleistungen; sie muss den gesamten Berichtszeitraum erfassen und in einem angemessenen Verhältnis zum Umfang der jeweiligen Geschäfte und Aufgaben stehen. (§ 4 Abs. 1 Satz 1 WpDPV). Dies bedeutet, dass sich der Prüfungsumfang an Art und Umfang der betriebenen Wertpapierdienstleistungen und Wertpapiernebendienstleistungen ausrichtet.

Gemäß § 36 Abs. 3 WpHG kann die BaFin gegenüber dem WDU bzw. dem Prüfer Prüfungsschwerpunkte festlegen. Der Prüfer hat die in diesem Zusammenhang vorgenommenen Prüfungshandlungen und auch die hierbei erlangten Prüfungsergebnisse im Prüfungsbericht separat darzustellen. Auch der Prüfer kann nach pflichtgemäßem Ermessen bei der Prüfung Schwerpunkte bilden und sich auf Systemprüfungen mit Funktionstests und Stichproben beschränken, sofern nicht in Einzelfällen eine lückenlose Prüfung erforderlich ist (§ 4 Abs. 2 Satz 1 WpDPV), wobei die Schwerpunktbildung auch hinsichtlich eines mehrjährigen Prüfungsplans erfolgen kann.

Hinsichtlich der Beurteilung der Einhaltung der aufsichtlichen Anforderungen unterscheidet die WpDPV zwischen Fehlern und Mängeln (§ 2 WpDPV), wobei ein Fehler bei jeder einzelnen Abweichung von gesetzlichen Anforderungen vorliegt. Die Einwertung in den Mangelbegriff erfolgt je nach gesetzlichem Tatbestand und Fehlerausprägung, wobei zwischen qualitativen Mängeln (Nr. 1), quantitativen Mängeln (Nr. 2) und sonstigen Mängeln (Nr. 3) unterschieden wird.

Über die WpHG-Prüfung erstellt der Prüfer gemäß § 36 Abs. 1 Satz 7 WpHG einen schriftlichen Bericht, der formell und materiell detaillierten Anforderungen entsprechen muss, die durch die WpDPV und den IDW PS 521 statuiert werden. Nach Fertigung des Prüfungsberichts sendet der Prüfer diesen unverzüglich in zweifacher Ausfertigung an die BaFin sowie in einfacher Ausfertigung an die zuständige Hauptverwaltung der Deutschen Bundesbank. Hierbei ist zu beachten, dass der Prüfungsbericht der BaFin innerhalb von zwei Monaten nach Beendigung des Prüfungszeitraums zugehen muss.

 

WpHG-Prüfung

WpHG-Prüfung

Fairness Opinion, Opinion Letter, Valuation Memorandum

Fairness Opinion

Fairness Opinion – Stellungnahme zur finanziellen Angemessenheit einer Transaktion

Eine Fairness Opinion ist eine fachliche Stellungnahme eines Sachverständigen (hier eines Wirtschaftsprüfers) zu dem Ergebnis eines Entscheidungsprozesses eines Auftraggebers, insbesondere zur finanziellen Angemessenheit eines Transaktionspreises. Fairness Opinions kommen häufig bei unterneh­me­rischen Initiativen zum Einsatz, die häufig durch zeitliche Restriktionen und eingeschränkten Informationszugang gekennzeichnet sind. Fairness Opinions sind dabei jedoch kein Instrument zur Ermittlung von Unternehmenswerten im Sinne des IDW S 1. Eine Fairness Opinion kann auch gesetzlich veranlasste Angemessenheitsprüfungen und diesen zugrunde liegende Bewertungen, bspw. in den Fällen der §§ 304, 305 AktG, §§ 9 f. UmwG, nicht ersetzen. Wirtschaftsprüfer erstellen Fairness Opinions unter Beachtung berufsständischer Normen, die vom Institut der Wirtschaftsprüfer e.V. im IDW Standard: Grundsätze für die Erstellung von Fairness Opinions (IDW S8) festgesetzt wurden. Die nachfolgenden Ausführungen stützen sich dementsprechend auf die Ausführungen im IDW S8.

Eine Fairness Opinion im Sinne des IDW S8 ist dabei die Stellungnahme eines Wirtschaftsprüfers zur finanziellen Angemessenheit einer Transaktion hinsichtlich des vereinbarten oder vorgesehenen Transaktionspreises im Rahmen einer unternehmerischen Initiative, wobei die Beurteilung der finanziellen Angemessen­heit aus Sicht des jeweiligen Auftraggebers vorgenommen wird. Der Wirtschaftsprüfer muss seine Tätigkeit als Sachverständiger dennoch unabhängig und eigenverantwortlich ausüben. Zu beachten ist insbesondere, dass eine Fairness Opinion im Sinne des IDW S8 keine Aussagen darüber sein kann und darf, ob ein vorteilhafterer Transaktionspreis mit anderen Parteien erzielbar wäre. Zudem ist der Begriff der „finanziellen Angemessenheit“ gesetzlich nicht definiert, so dass ein Wirtschaftsprüfer auf Basis der im IDW S8 vorgesehenen Verfahren und Analysen einen Beurteilungsmaßstab ermittelt und diesem den gesetzten Transaktionspreis gegenüberstellt.

Eine finanzielle Angemessenheit im Sinne des IDW S8 kann immer dann bejaht werden, wenn der zu beurteilende Transaktionspreis innerhalb einer Bandbreite von kapitalwertorientiert ermittelten Werten sowie ggf. zum Vergleich herangezogenen Transaktionspreisen liegt. Diese Bandbreite grenzt die sog. Maßstabsfunktion ab. Sollte im Falle einer unternehmerischen Initiative hinsichtlich eines gesamten Unternehmens für das Transaktionsobjekt eine zeitnah durchgeführte Unternehmensbewertung nach Maßgabe des IDW S 1 vorliegt, ist diese zwingend in die Betrachtung einzubeziehen und als Vergleichsmaßstab mit heranzuziehen. Die Aggregation der unterschiedlichen Methoden zur Zielbandbreite ist vom Wirtschaftsprüfer eigenverantwortlich vorzunehmen und entsprechend dokumentiert zu begründen.

Unternehmerische Initiativen, bei denen Fairness Opinions eines Wirtschaftsprüfers in Frage kommen, können aus Sicht des jeweiligen Auftraggebers Käufe und Verkäufe von ganzen Unternehmen, wesentlichen Unterneh­mensteilen, einzelnen Unternehmensanteilen oder auch von wesentlichen Vermögensgegenständen sowie sonstige unternehmerische Maßnahmen umfassen.

Der Zweck einer Fairness Opinion liegt in der Absicherung der verantwortlichen und betroffenen Unternehmensorgane sowie insbesondere die Dokumentation ihrer Entscheidungsgrundlagen bei der jeweils anstehenden unternehmerischen Initiative. Sie kann dabei behilflich sein, in einem gewissen Maße eine Objektivierung darüber zu geben, ob die relevanten Entscheidungsträger vor dem Hintergrund vorliegender Informationen und Daten im Hinblick auf den Transaktionspreis im Sinne aktien­rechtlicher Sorgfaltspflichten gehandelt haben. Darüber hinaus kann eine Fairness Opinion dem Abbau von Informationsasymmetrien zwischen Anteilseignern, Aufsichtsgremien, Management und Gegenparteien im Rahmen der unternehmerischen Initiative dienen.

Fairness Opinion

Fairness Opinion

Beurteilung der finanziellen Angemessenheit

Bei der Beurteilung der finanziellen Angemessenheit des Transaktionspreises wird bei einer Fairness Opinion durch den Wirtschaftsprüfer entsprechend seiner Beauftragung immer die Sicht des jeweiligen Auftraggebers zu Grunde gelegt, so dass alle zum Stichtag vorliegenden oder auch absehbaren subjektiven Faktoren in die Betrachtung einbezogen werden. Methodisch wird die Beurteilung weit überwiegend über kapitalwertorientierte Bewertungsverfahren (Discounted Cash Flow- oder Ertragswertverfahren) sowie über marktpreisorientierte Verfahren (Analysen von Börsenkursen des Transaktionsobjekts und Multiplikatorverfahren) vorgenommen, wobei auch ergänzende kapitalmarkt- und trans­aktionsmarktbezogene Informationen Berücksichtigung finden. Bei der Anwendung von Discounted Cash Flow- oder Ertragswertverfahren hat der Wirtschaftsprüfer methodisch nach dem Normengerüst des IDW S 1 vorzugehen.

Im Ergebnis der Anwendung der vorstehend genannten Bewertungen und Analysen zur Beurteilung des Transaktionspreises ermittelt der Wirtschaftsprüfer regelmäßig eine Bandbreite als Beurteilungsmaßstab, so dass der aufgerufene Transaktionspreis dann als angemessen im Sinne des IDW S8 anzusehen ist, wenn er im Veräußerungsfall innerhalb oder oberhalb der Bandbreite bzw. im Erwerbsfall innerhalb oder unterhalb der Bandbreite liegt.

Opinion Letter und Valuation Memorandum

Im Aufbau umfasst eine Fairness Opinion regelmäßig einen Opinion Letter und ein Valuation Memorandum. Darüber hinaus kann im Einzelfall zusätzlich ein Factual Memorandum erstellt werden.

Im Opinion Letter nimmt der Wirtschaftsprüfer entsprechend dem Ergebnis seiner Bewertung auftragsgemäß Stellung zur finanziellen Angemessenheit des in Frage stehenden Transaktionspreises. Art und Umfang der Berichterstattung im Opinion Letter sind im IDW S8  vorgeschrieben. So ist der Opinion Letter an den Auftraggeber zu richten und er soll Ausführungen zum Auftrag und zur Auftragsdurchführung, eine Beschreibung des Transaktionsobjekts (einschließlich zugrunde liegende Transaktion sowie wirtschaftliche und rechtliche Grundlagen), Ausführungen zur Informationsbasis, Erläuterung der durchgeführten Analysen sowie der verwendeten Methoden und die Erklärung enthalten, dass der Transaktionspreis aus finanzieller Sicht im Sinne des IDW S8 entweder angemessen oder nicht angemessen ist.

Das Valuation Memorandum ergänzt den Opinion Letter um Darstellungen zu den verwendeten Methoden und Verfahren, Vorgehensweisen und Analysen sowie Prämissen und Informationen und macht somit ermöglicht somit eine Herleitung des Beurteilungsergebnisses.

Im Factual Memorandum werden schließlich die wesentlichen vom Wirtschaftsprüfer bei der Vornahme der Angemessenheitsbeurteilung herangezogen Informationen und Unterlagen zusammengestellt.